(1)    侵权损害赔偿的原则：

a.       完全赔偿原则；

b.       公平合理原则：要考虑过错的程度和性质，以及当事人的经济状况；

c.       对精神损害应适当给予赔偿的原则；

4． 承担民事责任的方式(形式)：根据《民法通则》第134条：下述承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用；

a)         停止侵害：指对行为人正在实施的侵权行为，受害人有权请求其停止实施或请求人民法院制止实施；

b)        排除妨碍：指权利人行使其权利受到他人不法阻碍或妨害时，有权请求行为人排除或请求人民法院强制排除；

c)        消除危险：指在有造成财产或人身损害之虞时，权利人有权请求行为人消除或请求人民法院强制其消除；

d)        返还财产：指在权利人的财产被行为人不法侵占时，权利人有权请求返还该财产；

e)         恢复原状：指在财产被不法损坏或性状被改变而有复原的可能时，受害人有权请求恢复到财产末受损坏或未改变时的状态；

f)         修理、重作、更换；

g)        赔偿损失：指行为人以其财产填补受害人的损失；

h)        支付违约金：指依法律规定或当事人约定，违约方向对方支付一定数额的金钱；

i)          消除影响、恢复名誉：指公民或者法人的人格权受到不法侵害时，有权通过人民法院要求行为人以公开形式承认过错，澄清事实，或者辟谣，消除所造成的不良影响，以恢复末受损害时社会对其品行、才能或信用的良好评价；

j)          赔礼道歉：指公民或法人的人格权受到不法侵害时，权利人可请求行为人当面承认错误，表示歉意，以保护其人格尊严；

5． 诉讼时效

(1)    诉讼时效(limitation of action)的概念：指权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定时间期限。民事权利人在法定期限内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利，如未在法定的诉讼时效期间行使权利，则丧失胜诉权。但义务人自愿继续履行的，不受诉讼时效限制；

(2)    诉讼时效的种类：

a.       一般诉讼时效：《民法通则》第135条规定为2年；

b.       特殊诉讼时效：《民法通则》第136条规定四类案件[身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物丢失或者损毁的]为1年；《合同法》第129条规定国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年；

(3)    诉讼时效的开始、中止、中断和延长：

a.       开始：《民法通则》第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”；

b.       中止：《民法通则》第139条规定“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”；

c.       中断：《民法通则》第140条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”；

d.       延长：《民法通则》第137条规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权。对于何为“特殊情况”法官有很大的自由裁量权；

e.       案例：被告于1999年6月23日向原告借款3000元，承诺在三个月后还清，到期后，因被告为逃避债务，远走他乡，下落不明，原告无法追索，直到2003年12月25日原告向法院起诉，要求被告偿还借款，并请求延长诉讼时效。如何处理？

(4)    为何要设立实效制度？最能改变人世间万事万物的莫过于时间，而且时间的这种力量是人力难以阻止的。因此，人们常有“人面不知何处去，桃花依旧笑春风”的感慨。建立诉讼时效制度，乃是基于以下考虑：

a.       促进权利人行使权利，以更好地发挥财产之效用，促进社会经济正常流转；

b.       作为证据之代用。时过境迁，证据湮灭，证人死亡，事实状态是否合法殊难证明。而时效制度亦即将时效作为证据之代用，以避免当事人及人民法院调查取证的困难；

c.       保持民事生活关系的稳定，避免社会经济秩序的混乱。某一事实状态长期持续，必将以此为基础而形成诸多法律关系，若允许当事人多年以后再行使权利并推翻这些事实与关系，必然导致生活混乱，秩序难存；

d.       简言之，时效之本质乃在于对民事权利予以适当限制，以期维护社会公共利益和社会经济秩序；

6． 家庭装修案

(1)    案情：1998年4月，洪某与胡某达成口头协议，由胡某负责装修洪某的三居室住房，工程款共计52000元，工期两个半月。洪某付款后，胡某组织人员进驻场地开始施工。由于施工中胡某不负责任，工程至1998年10月尚未完工，导致洪某无法入住，不得不在外租房居住；同时由于施工人员不慎，造成洪某楼下房屋漏水，洪某因此向楼下住户支付修复费2000元。随后洪某发现，装修工程已完工部分质量严重不合格，存在卫生间门歪曲，玻璃松动，整体墙面光洁度不够等一系列问题。洪某于是向人民法院提起诉讼，要求胡某退还全部工程款，并赔偿其在外租房的费用及向楼下住户支付的修复费用；

(2)    法院判决：法院接受此案后，委托建设监理公司对洪某装修工程进行鉴定，认定洪某房屋已做装修工程价值32000元，该工程不合格部分修复费用15000元。同时，查明胡某未在工商行政管理部门办理营业执照，不具备经营资格。法院认定洪某与胡某所达成的装修工程口头协议无效，并判决如下：

a.       胡某退还洪某装修工程款20000元；

b.       胡某支付洪某修复费15000元；

c.       胡某支付洪某在外租房的费用及向楼下住户支付的修复费用共计6000元。

(3)    分析：此案主要涉及下述法律问题：

a.       合同有效性的认定：洪某与胡某达成的是一个口头合同。《合同法》第9条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。对外从事经营活动，应持有工商行政管理部门核发的证照，胡某不具备经营主体资格而擅自承揽家庭装饰工程，其与洪某所达成的合同因胡某不具备相应的民事行为能力而成为无效合同，根据民法规定，该合同自始就没有法律效力；

b.       无效合同的法律后果：

(i)      返还财产：合同被认定无效后，双方应将财产关系回复到合同订立前的状态，已从对方取得财产的一方，应将其所取得的财产返还给对方。洪某已将工程款支付给胡某，胡某本应全部予以返还，但胡某已做装修工程部分已与洪某的房屋相结合，成为洪某房屋的添附价值，故此部分工程款无需返还，胡某应返还余下的工程款20000元；

(ii)    赔偿损失：凡无效合同的订立和履行使当事人蒙受财产损失的，有过错的一方应当赔偿对方的损失。因胡某施工质量不合格而导致洪某所需付出的修复费用，和因胡某施工导致洪某无法在家中居住而付出的租房费用，均属“因无效合同的订立和履行”使洪某蒙受的财产损失，胡某作为此无效合同中有过错的一方，依法应予赔偿；

c.       侵权损害赔偿的责任：由于施工操作不慎，造成楼下房屋漏水，构成了对楼下住户的侵权，施工人应承担侵权责任，予以赔偿。本来，若洪某与胡某签订的合同有效，胡某及施工人员即为洪某的雇佣人员，则洪某为施工人，应承担此侵权责任；但现在合同既被认定为无效，则只能认定胡某为施工人员的雇主，是该工程的施工人，此侵权责任应由胡某承担。对于洪某已替胡某垫付的修复费用，胡某理应偿还。

a.       采用合同书形式订立的合同，如在签字盖章前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同有效；

(1)     无效合同：指合同虽然已经成立，但因违反法律的规定，从订立起就没有法律效力；

a.       无效合同的范围: (i)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (ii)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (iii)以合法形式掩盖非法目的; (iv)损害社会公共利益; (v)违反法律、行政法规的强制性规定;

b.       合同中下列免责条款无效：(i)造成对方人身伤害的；(ii)因故意或重大过失给对方造成财产损失的；

(2)     可撤销合同：当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销下列合同（《合同法》第54条）

a.       因重大误解订立的合同；

b.       在订立合同时显失公平的合同；

c.       因欺诈、胁迫而订立合同；

d.       乘人之危的合同；

(3)     对合同无效或被撤销的处理；

a.       《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；

b.       返还财产和赔偿损失（《合同法》第58条）；

c.       合同无效或撤销，由人民法院或仲裁机构确认；

2． 合同的履行

(1)     合同履行(performance)原则:

a.       实际履行：要严格按合同规定的标的履行、协议怎么规定，就怎么履行，不能任意用其他标的来代替，也不能用支付违约金或赔偿金的办法来代替合同原定的标的履行;

b.       适当履行：又称正确履行或全面履行，要求协议的当事人，不仅要严格按合同的标的履行协议，而且对合同的其他条款，如质量、数量、期限、地点、付款都要以适当的方式全面履行。《合同法》第60条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

c.       协作履行：《合同法》第60条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；

(2)     补充协议：《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议(supplementary agreement)的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

(3)     可以中止履行的法定情形：有以下两个阶段

a.       《合同法》第61条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(i)经营状况严重恶化；(ii)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(iii)丧失商业信誉；(iv)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形；

b.       《合同法》第62条：中止履行的一方，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；

(4)     债权人代位求偿权(subrogation)：

a.       《合同法》第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担;

b.       专属于债务人自身的债权：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条将“专属于债务人自身的债权”解释为：“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”；

c.       案例：原告南方公司根据与第三人阳源公司签订的水泥产品买卖合同，向阳源公司提供水泥711吨，阳源公司收货后仅支付5万元货款，尚欠原告水泥款17万元未付。其后，被告野生动物公司向阳源公司购买水泥711吨，价款22万元。被告野生动物世界支付阳源公司水泥款7万元后，并向原告南方公司支付水泥款1万元，被告尚欠阳源公司水泥货款14万元未付。原告南方公司起诉要求被告野生动物世界向其支付水泥货款14万元及逾期付款利息。如何处理？[1]

3． 合同的变更、转让和终止

(1)     合同的变更(amendment)：广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持不变，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让；

a.       《合同法》第77条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；

b.       《合同法》第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更；

(2)     合同的转让(assignment)：合同转让是当事人一方依法将其合同的权利或义务，全部或部分地转让给第三人，其实质是合同主体的变更，属于广义上的合同变更的范畴。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让；

a.       《合同法》第79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(i)根据合同性质不得转让；(ii)按照当事人约定不得转让；(iii)依照法律规定不得转让。《合同法》第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力；

b.       《合同法》第81条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；

(3)     合同的终止(discharge)：指合同权利义务的终止，又称合同的消灭，指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和义务归于消灭。《合同法》第91条规定有下列情形：

a.       债务已经按照约定履行；

b.       合同解除(termination)：《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(i)因不可抗力致使不能实现合同目的；(ii)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(iii)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(iv)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(v)法律规定的其他情形；

c.       债务相互抵销；

d.       债务人依法将标的物提存(escrow)：指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度；

e.       债权人免除债务：指债权人抛弃其全部或部分债权的单方法律行为；

f.        债权债务同归于一人：但涉及第三人利益的除外；

g.       法律规定或者当事人约定终止的其他情形；

4． 合同的种类：

(1)     转让财产的合同：买卖合同、互易合同(指当事人双方约定互相移转金钱以外的财产权的合同。如互易房屋、汽车等)、使用电、水、气、热力合同、赠与合同；

(2)     使用财产的合同：借款合同、租赁合同、融资租赁合同；

(3)     完成工作合同：承揽合同、建设工程合同；

(4)     运输合同：客运合同、货运合同、多式联运合同；

(5)     技术合同：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同；

(6)     提供服务的合同：保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同(行纪人只能是经批准经营行纪业务如代购、代销、寄售等的自然人、法人或其他组织，如信托公司，未经法定手续批准或核准经营行纪业务者不得经营行纪业务)、居间合同；

第四节 民事责任及诉讼时效

1.       民事责任的概念：指民事主体违反民事义务，侵犯他人合法权益，依照民法应承担的民事法律后果。民事责任分为违反合同的民事责任和侵权行为民事责任；

2.       违反合同的民事责任

(1)    违反合同的概念：依《民法通则》第111条，指合同一方当事人不履行、不适当履行或延迟履行合同义务；

(2)    承担违反合同的民事责任的要件：

a.       必须存在违约(违反合同义务)行为；

b.       违约行为造成了损害后果，并且违约行为和损害后果之间存在因果关系;

c.       违约行为人主观上有过错；

(3)    违反合同的法律责任：继续履行、偿付违约金、赔偿损失；

3.       侵权行为民事责任

(1)    侵权行为民事责任的概念：指行为人由于过错实施侵害他人财产权利、人身权利和知识产权，依法应当承担民事责任的行为；

(2)    侵权行为民事责任的构成要件：

a.       必须有损害事实的存在，包括财产损失和精神损害；

b.       致害行为是违反法律规定的行为；

c.       侵权行为与损害后果之间存在着因果关系；

d.       侵权行为人存在主观上的过错，包括故意和过失；

故意指明知自己的行为必然或可能发生某一结果而希望或者放任这一结果的发生。故意分为两种形式：（1）直接故意，即明知自己的行为必然或者可能造成某一结果，希望这一结果的发生；（2）间接故意，即明知自己的行为可能造成某种结果，放任这一结果的发生。过失指的是应当预见到发生某一结果却没有预见到，或者虽然预见到发生某一结果的却轻信可以避免而发生了该结果。过失也分为两种：一是疏忽大意的过失，即应当预见到某一结果发生却没有预见到而发生了该结果；另一是过于自信的过失，即已经预见到结果的发生却自信可以避免而发生了该结果；

(3)    侵权损害赔偿的原则：

a.       完全赔偿原则；

b.       公平合理原则：要考虑过错的程度和性质，以及当事人的经济状况；

c.       对精神损害应适当给予赔偿的原则；

为了把自己的商品或服务同别人的商品或服务区别开来而使用的一种标志；

a.       概念：指商标注册后所取得的商标专用权利；

b.       主体：自然人(包括外国人)、法人(外国企业)或者其他组织；

c.       客体：指经过注册的商标和未注册的驰名商标(指在消费者中享有很高的信誉，知名度高的商标，《商标法》第13条)。可分为(《商标法》第3条)：

(a)    商品商标：

(b)    服务商标(service mark, 符号为SM)：如“国美电器”；

(c)    集体商标(collective mark)：又称“团体商标”，指由工商业团体、协会或其他集体组织的成员所使用的商品商标或服务商标，用以表明商品的经营者或服务的提供者属于同一组织。见1994年《集体商标，证明商标注册和管理办法》。如“南京咸水鸭”(南京市鸭协)；但存在“一粒老鼠屎坏了一锅汤”的风险，如 “镇江香醋”(用霉变的大米，并兑工业用冰醋酸，2005年初由镇江醋业协会申请集体商标)等；

(d)    证明商标：指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。如“绍兴黄酒”、“贵州茅台”、“青田石雕”、“景德镇瓷器”、“哈密瓜”、“涪陵榨菜”、“郫县豆瓣”等；也有类似集体商标的问题；如“太仓肉松”(用病死母猪肉)，“金华火腿”(用敌敌畏药水浸泡火腿)等；法国是世界上最早实行以证明商标制度，促进和实现农业产业化的国家，如知名的“干邑酒”(Cognac)、“香槟酒”(Champagne)；

d.       内容:

(a)    权利：

(i)      商标专用权：指商标权人依法在核准的商品上使用注册商标的权利。使用权具有排他性，非经商标权人的许可，他人不能使用。使用权是商标权最基本最重要的权利。商标侵权行为最常见的表现形式即侵犯商标专用权的行为；

(ii)    商标转让权：指商标权人依法将其注册商标转让给他人所有的权利，需向商标局提出申请并经核准后公告；

(iii)   商标使用许可权：指商标权人依法与他人签订商标使用许可合同，允许他人使用其注册商标的权利，商标使用许可合同需报商标局备案；

(b)    义务：保证使用商标的商品质量、负有缴纳规定的各项费用的义务;

e.       法律保护：

(a)    机构：国家工商行政管理局商标局为商标注册和管理主管部门；

(b)    申请在先原则(又称注册在先原则)：《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”；

(c)    保护期限：注册商标的有效期为10年，期满可申请续展，续展的次数不受限制，每次续展有效期为10年；

(d)    注册商标专用权的保护范围：凡侵害他人注册商标的行为均属侵权行为，包括(i)未经商标所有权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其相同或相近的商标；(ii)销售明知是假冒注册商标的商品；(iii)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识；等等；(《商标法》第52条)

(e)    商标侵权行为应承担相应的民事责任、行政责任与刑事责任：民事责任由当事人提起民事诉讼通过法院予以追究，责任形式有停止侵害、消除影响和赔偿损失。行政责任由商标行政主管机关，即地方县以上工商行政管理局和国家商标局通过行政处罚予以追究。刑事责任是由公安机关对于情节严重的知识产权侵权行为负责侦查、检察机关负责提起公诉、法院负责审判予以追究；

(5) 小测试：

a.       甲比乙早一周完成了一个相同的发明，但乙比甲早一天提出了专利申请，若此发明符合授予专利的条件，请问应当将专利授予？Ａ：甲；Ｂ：乙；Ｃ：甲、乙共有；

b.       甲完成了一幅画，并一直秘不示人，乙在后来也完成了一幅基本相同的画，并且在杂志上发表了，请问谁应当享有著作权？Ａ：甲；Ｂ：乙；Ｃ：甲、乙各自享有；

c.       甲和乙分处国内不同地域，都在生产销售Ｗ产品，并且先后不约而同地使用了Ｍ商标；甲和乙也都就此提出了Ｍ商标的注册申请，但乙比甲早一天提出申请，请问谁可能获得商标注册？Ａ：甲；Ｂ：乙；Ｃ：甲、乙各自获得；

(6) 参考资料：

a.       知识产权主要内容比较表；

b.       2005年《中国知识产权保护的新进展》白皮书；

第三节 合同法

1． 概论

(1)     概念：指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的协议(《合同法》第2条)；

(2)     特点：

a.       合同的成立必须要有两个以上的当事人;

b.       当事人意思表示一致，形成合意;

c.       当事人在平等、自愿基础上达成协议；

(3)     合同法的基本原则：

a.       当事人法律地位平等原则；

b.       当事人自愿原则；

c.       公平原则；

d.       诚实信用原则；

e.       合法原则；

f.        合同必须履行原则；

2． 合同的订立

(1)     合同订立的程序：《合同法》第13条规定订立合同一般经过要约和承诺两个阶段；

a.       要约(offer)：又称为发盘、发价或报价等，指希望和他人订立合同的意思表示；

(a)    要约的要件：《合同法》第14条；

(i)      内容要具体确定；

(ii)    要表明一经受要约人(offeree)承诺，要约人(offeror)即受该意思表示约束；

(iii)   一般是向一个或数个特定的受要约人发出；

(b)    要约的生效：要约到达受要约人时生效(《合同法》第16条)，要约在有效期内不得随意变更或撤回；

(c)    要约失效：

(i)      拒绝要约的通知到达要约人；

(ii)    要约人依法撤销要约；

(iii)   承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

(iv)  受要约人对要约的内容作出实质性变更。

(d)    要约撤回(withdrawal)或撤销(revocation)：撤回与撤销都旨在使要约作废，并且都只能在承诺作出之前实施。两者的区别在于：撤回发生在要约未生效之时，即要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺之前；

b.       承诺(acceptence)：指受要约人同意要约的意思表示(《合同法》第21条)，也称接盘；

(a)    承诺的要件：

(i)      承诺的内容必须与要约的内容一致(《合同法》第30条);

(ii)    承诺的方式符合要约的要求，原则上以通知的方式作出(《合同法》第22条);

(iii)   承诺应当在要约确定的期限内到达要约人(《合同法》第23条)，承诺通知到达要约人时生效;

(b)    承诺生效时合同成立(《合同法》第25条)

c.       案例：甲厂为生产学生书包向乙纺织厂发去传真，要求该厂能够在一月内为甲厂发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，丙纺织厂为甲厂送来样品，该厂同类产品的价格比乙厂要低25%。于是，甲厂与丙厂签订了合同，购买丙厂的布料。正在这时，甲厂收到乙厂同意供货的传真。为避免重复购货，甲厂赶紧给乙厂发去传真，声明甲厂已经购货，不再向乙厂购货。但五天后，乙厂将货送至甲厂。请问：甲厂是否可以以未与乙厂签定合同为由拒收货物？

(2)     合同订立的形式：书面、口头和其它形式；

(3)     合同的内容：见书本第216页；

3． 合同的效力(validity)

(1)     合同成立与合同生效：合同成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，表明了合同订立过程的完结；合同生效指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。对合同是否成立，主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”中有关要约与承诺的规定；而对合同是否有效的纠纷，则应适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定；

(2)     合同的生效：

a.       在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

b.       当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效（《合同法》第四十五条）；

c.       当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效（《合同法》第46条）；

d.       采用合同书形式订立的合同，如在签字盖章前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同有效；

(i)       未经表演者许可，对其表演制作录音、录像出版;

(ii)     出版他人享有专有出版权的图书;

(iii)    未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品;

(iv)    未经广播电台、电视台许可，转播、复制发行其制作的广播、电视节目;

(v)     其他侵犯著作权以及与著作权有关权利;

(b)    法律责任：

(i)      民事责任。著作权法第46条规定的民事责任方式主要有：(1)停止侵害; (2)消除影响; (3)公开赔礼道歉; (4)赔偿损失;

(ii)    行政责任。著作权法第47条的规定的行政处罚方式主要有：(1) 责令停止侵权行为；(2) 没收非法所得和侵权复制品; (3) 罚款; (4) 情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。上述各种处罚方式，即可单独适用，也可以合并适用；

(iii)   刑事责任。我国刑法第三章第7节(第213-220条)明确规定了侵犯知识产权罪及刑事责任。根据情节不同，对犯罪行为人可以处以有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

b.       著作权的限制：除了在时间（50年）和地域上的一般限制外，著作权在行使上有以下一些限制：

(a)    著作权的合理使用制度：指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度: 主要包括以下著作权合理使用的情形：

(i)       个人使用：为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。如图书馆可以为阅览人复制已发表作品的一部分或期刊中的单篇作品，每人以一份为限。问题：学生复印教材供学习用问题，复印书的价格低，最多相当于五折；

(ii)     引用：目的是为了说明自己的思想观点，比例应适当，说明作者姓名和作品出处。问题：陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的？

A.既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品；

B.只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品；

C.只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用；

D.应当向原作者支付合理的报酬；

(iii)    新闻报道使用：如一部新电影在正式举行首映式之后，电视新闻可以播放其中几个镜头进行报道;

(iv)    对政论性文章的转载、转播：如社论、评论员文章等，但作者声明不许刊登、播放的除外;

(v)     对公共场所公开演讲的转载、转播：但作者声明不许刊登、播放的除外;

(vi)教学使用：翻译或少量复制，专指面授教学，函授、广播或电视教学不在此列;

(vii)  公务使用：为了执行公务，如法院为了查证将某人发表的文章复制了三篇;

(viii) 图书馆陈列或保存版本：仅限于本馆收藏的作品范围，不得用于出售或出租;

(ix)    免费表演：指非营业性的表演，既不向观众收费，也不向表演者支付报酬;

(x)      室外陈列作品的使用：对其进行临摹、绘画、摄影和录像是一种对原有艺术品进行再创作的行为，属于合理使用，是国际惯例;

(xi)    汉文作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；

(xii)   将已经发表的作品改成盲文出版。

(xiii) 问题：以下哪些行为可以不经著作权人许可且不向其支付报酬？

A.某剧团为捐助残疾人福利事业举行义演，表演他人已发表的剧本；

B.某大学为教学需要，将他人编写的教材复制后发给学生，收取工本费；

C.出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行；

D.某公司将公共广场的雕塑作品摄影后，制作成图片发行；

E.英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，张某未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行；

(b)    著作的法定许可使用：指依著作权法的规定，使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。法定许可有下列5种情形：

(i)      为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称（第23条）；

(ii)    作品在刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载，或者作为文摘资料刊登，但应当按规定向著作权人支付报酬（《著作权法》第32条第2款），例如著名的《新华文摘》、《参考消息》、《读者文摘》、和各类报刊文摘;

(iii)   录音制作者使用他人已经发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用（第39条第2款）；

(iv)  广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（第42条）；

(v)    广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但著作权人声明不得使用的不许使用（第43条）;

(3)  专利权

a.       概念：指由国家专利机关授予专利申请人在一定期限内对其发明、实用新型和外观设计享有的专有权；

b.       主体：即专利权人，指提出申请并获得专利权的自然人、法人和非法人单位；

c.       客体：指能取得专利权的发明创造，有发明、实用新型、外观设计三种；

(a)      发明(invention)[1]：发明必须具备以下三个特征：(i) 新颖性: 指在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，没有在国内公开使用过，或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件上; (ii) 创造性: 指同现有技术相比，该项发明必须具有独创性和显著的进步; (iii) 实用性: 指发明能够制造或使用，并能产生积极的效果。许多国家称其为工业实用性，就是用工业的方法和手段能制造和使用发明物；

(b)      实用新型(utility model): 实用新型指对机器、设备、装置、用具或器件的形状、构造或其结合提出新的方案。实用新型也必须具备新颖性、创造性和实用性，但要求不如发明严格，只要求实用新型具有实质性特点和进步。对于新颖性，国际上一般只要求在本国地域内新颖；如第一个为防止圆形铅笔从桌上滚落而将其设计成截面为六角形的人，就可申请实用新型专利；

(c)      外观设计(design)：工业品外观设计的简称，指对产品的形状、图案、色彩或其结合作出富有美感而适合工业上应用的新设计。外观设计同实用新型相比，它强调美学效果，而同美术作品相比，它又和工业产品紧密相联，密不可分。外观设计只要求具有新颖性。“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似”；

(d)      下列发明创造不授予专利：

(i)        违背国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，如赌博机、克隆人类的方法等;

(ii)      科学发现；

(iii)     智力活动的规则和方法；

(iv)    疾病的治疗和诊断方法；

(v)      动物和植物新品种；

(vi)    用原子核变换方法获得的物质；

(e)      专利文献记载着人类90%以上的科技发明成果。据世界知识产权组织(WIPO)统计报道，世界上每年的科技发明成果中有90%～95%可以在专利文献中查到，而其他科技文献仅记载了5%～10％。

d.       内容：专利权人的权利和义务，pp.210-211;

e.       法律保护：

(a)      机构：国家知识产权局专利局国务院主管专利工作的直属机构；

(b)      专利申请的原则：主要有：

(i)      书面原则：申请专利必须递交书面文件；

(ii)    申请在先原则：即谁提出专利申请在先就授予谁专利权(《专利法》第9条)。专利申请日的确定：如果申请人直接向专利局递交文件，以专利局收到专利申请文件之日为申请日；如果专利文件是邮寄的，以邮戳日为申请日；

(iii)   一项发明一件专利的原则：《专利法》第13条：同样的发明创造只能被授予一项专利。两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人；

(iv)  优先权原则：《专利法》第29条规定:“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。”这通常称为“外国优先权”。“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。”这一般称为“本国优先权”。优先权的设立，方便了申请人，使申请人不仅有一年时间可以从容地向其他国家提交专利申请，还可以向中国专利局再次提出申请，以便在其原始申请的基础上，对其原始申请保护的技术方案做出改进，或在保证一项发明一件专利的原则下，把几个相关的申请作为一项申请提出，避免或减少不必要的重复申请；

(c)      保护期限：我国发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计的期限为10年，均自申请日起计算，不能续展；

(4) 商标权: 商标是生产者、经营者为了把自己的商品或服务同别人的商品或服务区别开来而使用的一种标志；

4． 知识产权(intellectualproperty)

(1)    概念、特征：指民事主体对其从事智力活动而创造的智力成果依法所享有的权利，主要有两大类：第一类是著作权(版权，copyright，符号为©)，第二类是工业产权(industrial property)，主要包括专利权(patent right, Regd. Patent No.)和商标权(trade mark right，符号中文为注或商标，英文为®, or™)。知识产权的特点:

a．  知识产权的客体是无形财产，表现为智力成果；

b．  知识产权具有双重内容，既有人身权，又有财产权；

c．  知识产权不是自然权利，而是必须经国家依法确定(法定性)；

d．  知识产权具有专有性：

e．  知识产权具有地域性；

f．   知识产权具有时间性，但商标权不同；

(2)    著作权

a.       著作权的概念：也称版权，指作品的作者可以依法享有署名、发表、出版、获取报酬等权利。著作权法是保护作者文学、艺术和科学智力创作成果的法律。

b.       著作权主体：亦称著作权人，即作品的作者及其他依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人，包括自然人、法人和非法人单位。特殊情况下，国家也可以成为著作权的主体。可分为原始主体与继受主体：

(a)    原始主体即作品的作者，作者对他的作品享有的著作权为原始著作权；

(b)    继受主体指根据合同、继承等方式取得著作权的公民、法人或非法人单位。继受主体享有的权利是从原始主体处取得的，并以他人原有著作权的合法存在为条件；

(c)    国家作为特殊主体：(i)购买著作权，即国家出于某种特殊的需要，从著作权人那里购买著作权，从而成为法律关系的主体；(ii)接受赠送，即作者将其受保护的作品赠送给国家，国家接受其赠送而成为著作权主体；(iii)依法律规定，即法律规定某一作品在受保护的有效期限内，著作权由国家行使，国家便成为该著作权法律关系的主体;

(d)    合作作品的著作权主体：指由两个或两个以上公民合作创作的作品，其著作权属于合作人，称合著人。如果合作作品是统一不可分的整体，合著人即是著作权主体。如果作品是由几个独立的部分组成，则整个作品著作权归合著人享有，各个部分的作者对其创作部分享有著作权并可单独行使。

(e)    职务作品的著作权主体：一般是指为完成法人或非法人单位工作任务而创作作品的人。在西方国家，职务作品也叫雇佣作品，著作权一般属于雇主。我国著作权法规定，职务作品著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。如果职务作品是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明书、计算机软件、地图等作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励；（著作权法第16条）

(f)     案例一：画家甲经常即兴作画，赠送好友乙，几年后乙已收藏甲画30多幅。乙从中选出25幅，以《甲画册》为名出版了署名甲的画册，甲得知后十分气愤，认为乙及出版社侵犯了自己权利；[1]

(g)    案例二: 研究生刘某的毕业论文《哲学本体论》出版，该书的著作权应属于A．刘某；B．刘某所在学校；C．刘某的导师；D．出版社；

c.       著作权的客体：即具有独创性和可复制性的文学、艺术和科学领域内的作品；

(a)    作品可分为：(i) 文字作品，指以文字或相当于文字的书画符号创作的作品，如文章、论著、译著等；(ii) 口述作品，指以口头语言形式表现的作品，如即兴讲演、报告等；(iii) 音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(iv) 美术、摄影作品；(v) 电影、电视、录象作品；(vi) 工程设计、产品设计的图纸及其说明；(vii) 地图、示意图等图形作品；(viii) 计算机软件；(ix) 法律、行政法规规定的其他作品;

(b)    著作权不保护下列各项：(i) 已公布的官方文件(如法律、法规、命令、官方正式译文等)；(ii) 时事新闻报道；(iii) 常识性作品(如历法、数表、通过表格和公式等)；(iv) 禁止出版、传播的作品(如黄色淫秽作品)；

(c)    案例：1998年12月24日，某网站刊载了《政府上网年，有戏吗？》（署名为鹤鸣日新）和《中国当代法制状况》（未署名）两篇文章。这两篇文章发表后反响较大。某报社认为该两篇文章与该报风格一致，于是在未征得作者同意，也未支付稿酬的情况下，将文章内容稍加修改，以《1999，政府上网年》和《无关痛痒的话，有关法制》为题，刊登在其1999年1月的网络版报纸和纸质报纸上，文章分别署名为“鹤鸣日新”、“八呆”。1999年3月，两篇文章的作者张某以侵犯著作权为由，将报社告上法庭。原告的诉讼请求为：一、被告停止侵权，公开赔礼道歉；二、被告支付稿酬1500元人民币；三、被告承担本案诉讼费400元、公证费500元，律师费等其它合理费用。被告某报社则以该文章系网上的公开言论，法律目前对网上言论是否享有著作权没有明确规定；原告在网上未署名，导致无法联系；报社已将转载稿酬留存报社，准备寄往中国著作权收转中心等理由抗辩，请求法院驳回原告的诉讼请求；[2]

d.       著作权的内容：包括人身权和财产权两部分

(a)    人身权：包括(i)发表权，即决定是否将作品公知于众的权利。具体包括：是否发表作品；发表作品的范围和方式；发表作品的条件等；(ii)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；(iii)修改权，即修改或授权他人修改作品的权利；(iv)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；(v)收回作品权；

(b)    财产权：包括使用权和获得报酬权，并通过以下方式获得经济利益：(i)复制权，即指著作权人以一定方式将作品制作一份或者多份的权利; (ii)表演权，即指权利人以声音、表情、动作创作性地公开再现作品的权利; (iii)播放权，即通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利; (iv)展览权，即公开陈列作品的原件或复制件的权利; (v)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利; (vi)摄制权，即以拍摄电影或类似的方式将作品固定在一定的载体之上的权利; (vii)改编权，即在原作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的作品的权利; (viii)翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利; (ix)注释权，即对文字作品中的字、词、句进行解释的权利; (x)汇编权，即根据特定的要求选择若干作品或作品的片段汇集编排成为一部分作品的权利; (xi)出租权，即有偿许可他人临时使用作品的权利；(xii) 传播权，即通过互联网向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;

(c)    案例：《记忆》作者张毅维护著作权案；

e.       著作权的法律保护：

(a)    机构：

(i)      国家版权局，国务院著作权行政管理部门，为国务院直属机构，1985年7月25日成立；

(ii)    地方版权局（处）：指各省、自治区、直辖市人民政府设立的地方著作权行政管理部门，业务上接受国家版权局的指导；

(iii)   版权服务机构：指版权代理机构（如中华版权代理总公司[3]，上海市版权代理公司）、版权律师事务所等；

(b)    著作权法：著作权自作品完成创作之日起产生(我国实行自动保护原则，即作品完成后自动受法律保护，无需经过法定手续)，受著作权法的保护。作者的保护为其终生和死亡后50年(作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死后50年)；合作作者的保护期为最后死亡的作者死后50年；法人和非法人单位作品的保护期(50年)为作品首次发表之日起算(署名权除外)；

f.        著作权许可使用合同：使用他人作品必须同著作权人订立著作权许可使用合同。1992年国家版权局颁发了著作权许可使用合同标准式样；

g.       出版、表演、录音录像和播放著作权人作品的具体规定：如国家版权局1992年颁发了图书出版合同（标准样式），目前为1999年3月的修订版本；

h.       著作权的保护

(a)    侵犯著作权的行为: 有以下15种行为

(i)       未经著作权人许可，发表其作品;

(ii)     未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表;

(iii)    没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名;

(iv)    歪曲、篡改他人作品;

(v)     未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制、电影、电视、录像或者改编、翻译、编辑等方式使用作品;

(vi)    使用他人作品，未按规定支付报酬;

(vii)  剽窃、抄袭他人作品;

(viii) 未经著作权人许可，以营利为目的的复制发行其作品;

(ix)    制作、出售假冒他人署名的美术作品;

(x)      未经表演者许可，现场直播其表演;

(xi)    未经表演者许可，对其表演制作录音、录像出版;

第二节 民事权利

1．  所有权(产权)

(1)    概述：指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利(《民法通则》第71条)；

(2)    所有权的内容：

a.       占有：指占有人对物的实际掌握和控制；

b.       使用：指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产和生活的需要；

c.       收益：指利用物而获取经济收益，收益又称孳息：

d.       处分：指所有人(只能由所有人行使)对物进行处置，决定物的命运；

(3)    所有权的取得：指民事主体依法获得所有权的方式和根据，分两类：(《民法通则》第72条)；

a．  原始取得：指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权，方式有劳动生产、先占(无主物)、收益(孳息)、添附、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物等；

b．  继受取得：指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产所有权，方式包括买卖、赠予、继承、因其他合法的根据而取得(例如国家通过征收、征用等方法取得所有权)等；

(4)    所有权的消灭：又称所有权的终止，指因一定法律事实(如所有权的转让、抛弃、所有权客体的消失等)而引起的所有人丧失所有权的情况；

(5)    所有权的种类：

a．  国家所有权；

b．  集体所有权；

c．  公民个人财产所有权；

d．  私营经济财产所有权；

(6)    财产共有权：(《民法通则》第78条)；

a．  含义：同一财产属于两个或两个以上的公民或法人所有时，称为共有权；

b．  种类：按份共有和共同共有(不分份额的共有，一般存在于家庭共有和夫妻共有关系中)；

c．  共有人拥有同等条件下的优先购买权；

(7)    与财产所有权有关的财产权，又称财产用益权：

a．  概念：指非所有人对所有人的财产享有的使用和收益的权利；

b．  分类：

(a)    土地承包经营权(《民法通则》第81条)；

(b)    国有企业财产经营权(《民法通则》第82条)；

(c)    相邻权(《民法通则》第83条)；

(d)    案例：顾大妈与张大伯是某小区同一个单元四楼的隔壁邻居。大家刚搬来时见了面总要互相打声招呼，客客气气的。张大伯有个老习惯，喜欢用煤球炉烧水、煮东西。虽然烧饭、做菜还是用煤气，但他认为，用煤球比用煤气合算，煤球炉附带烧水、煮绿豆汤之类的点心，既节省开支，又有点怀旧情调。但煤球炉是需要经常生火的。生火的时候整个楼道都是烟，熏得人睁不开眼睛。时间一长，顾大妈不乐意了。顾大妈劝张大伯到一楼空旷地上去生炉火。张大伯眼睛一瞪：“我年纪大了，腿脚不便，生火就一会儿时间，不影响你什么。”两人你一句我一句地争起来，谁也说不服谁。两人为此事曾发生多次争吵，还引来了各自小辈助阵。社区、物业管理部门协调了好几次，也没能解决问题。特别是张大伯，认死理，还特意在四楼楼道空地搭了临时煤球炉灶台，生火烧水全然不管顾大妈的反对。顾大妈认为张大伯此举造成了她通行不便，通风不畅。一怒之下，将张大伯推上了被告席。法院考虑到两人是邻居，做了大量调解工作，无奈双方意见分歧较大，法院最后作出判决，要求张大伯拆除搭在楼道公共位置上的灶台，不得在公用过道上生火，影响他人。

2．  债权

(1)    概念和特征：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人；与所有权比较，其特征为：

a．  债的关系的主体都是特定的，而所有权关系的主体中，只有权利人是特定的，义务人是所有人，是不确定的；

b．  债的关系的客体可以是物、行为或知识产权，而所有权关系的客体只能是物或知识产权；

c．  债权的实现依靠义务人的行为，而所有权的实现并不依靠义务人的行为；

d．  债可以因合法和不合法行为而发生，而财产权只能依合法行为而发生，非法行为不能产生所有权；

(2)    债的发生根据：主要有以下几种

a.       合同之债：最普遍的债的根据；

b.       侵权行为之债：侵权行为，即非法侵犯他人财产权利、人身权利和知识产权的行为；

c.       不当得利之债：不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益；

d.       无因管理之债：指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为(《民法通则》第93条)；

e.       案例—：农民某甲与某肉联厂约定：由肉联厂将其所有的两头黄牛宰杀后，净得的牛肉按每千克7元的价格进行结算；牛头、牛皮、牛卜农归肉联厂，某甲另付宰杀费40元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在其中一头牛的下水中发现牛黄予；克。肉联厂将这些牛黄出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，认为牛黄应当归其所有，遂向肉联厂索取卖牛黄所得的2800元价款。肉联厂认为牛黄在牛下水中，而牛下水按约定是归肉联厂的，因此拒绝给某甲该款，双方因此发生纠纷。问题：1. 两头牛的所有权是否已经转移给了肉联厂？2. 牛黄应归谁所有？3. 某甲能否要回此2800元？法律上的依据是什么？[1]

f.        案例二：王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养，收成看好。就在鱼出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2.8万元款项。问题：1．公民李某的行为属于什么性质?2．李某的要求是否合法?[2]

g.       案例三：陈小姐买了一套125平方米的商品房，房屋是以陈小姐的名义买的，但买房的首付款大部分是男友李先生出的。近日，陈小姐和李先生分手了，因办按揭供楼，现在陈小姐没有能力供房了，想将房出售，此时李先生说购房款是他出的，要把房子给他。[3]

(3)  债的担保：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施，方式有：保证人担保、抵押、定金、留置；

(4)  债的消灭：债可因下列法律事实的出现而消灭：

a.      债因履行而消失；

b.     债因双方协议而消灭；

c.     债因当事人死亡而消灭；

d.     债因抵消而消灭；

3.   人身权

(1)    概念和特征：指法律赋予民事主体与其生命、身份延续不可分离而无直接财产内容的民事权利，特征为：

a.       具有与主体人身不可分离性：是与主体人身相伴始终，不可转移、继承的权利;

b.       具有绝对权的属性：依据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实观的权利，如所有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利，可以对抗他自身以外的任何人，因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此又称为对人权；

(2)    种类：

a．  人格权：姓名权、荣誉权、名誉权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权；

b．  身分权：知识产权中的人身权(如署名权)、监护权、婚姻家庭中的身份权；

c．  陈磊档案案；

1． 代理

(1)    代理的概念：代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第二人(又称相对人)实施法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民享法律制度，(《民法通则》第63条)；

(2)    代理的法律特征：

a.       代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。在代理关系中，代理人是代替被代理人从事法律行为，以实施被代理人所追求的民事法律后果。显然，基于代理行为所产生的民事法律关系的主体应是被代理人，故代理人一般应用被代理人的名义人从事代理行为；

b.       代理人在代理权限范围内独立意思表示。代理人超过代理权限作出的独立意思表示不符合被代理人的民事利益，其代理行为应为无效或应依法被撤销、被变更。 这一特征将代理人区别于法人的法定代表人以及居间人和传达人。法定代表人与其所代表的法人是同一主体。代表人是法人的组成部分，如厂长是企业的组成部分，其所表示的意思就是法人的意思。而代理人与被代理人则是两个独立的民事主体。居间人只是接受委托，为双方当事人建立民事法律关系提供条件，并不参加该法律关系，也不独立表达其意思；传达人则限于原封不动的传递委托人的意思表示，不提出自己的意思；

c.       代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。代理行为具有法律上的意义，它能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系，如代订合同而建立了买卖关系、代为履行债务而消灭了债权债务关系。因此，代理行为区别于事务性的委托承办行为。诸如代为整理资料、校阅稿件、计算统计等行为，不能在委托人与第三人之间产生民事法律关系，不属于民法上的代理行为；

d.       代理行为的法律后果由被代理入承受。由于代理是被代理人在不能或不愿意自己实施法律行为时，由代理人以被代理人的名义去辅助完成的法律行为，因此在法律上视为被代理人的行为，其法律后果应由被代理人承受，包括有利的和不利的后果；

e.        案例：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。问：1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担？2．药是否应由王家出钱买下？为什么？[1]

(3)    代理的种类：以代理权产生原因的不同为标准，《民法通则》第64条第1款规定“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”；

a．  委托代理：指代理人按照被代理人的授权委托而进行的代理。相应地，被代理人又称为委托人，代理人又称为被委托人或受托人。委托代理是运用最广泛和最重要的代理形式。如公民甲委托律师代理民事诉讼，要与律师事务所订立委托合同，还必须向律师乙交付授权委托书，该委托代理才得以成立；

b．  法定代理：指根据一定社会关系的存在而由法律直接设立的代理。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。例如我国《婚姻法》规定父母为未成年子女的法定代理人；夫妻一方失去行为能力，另一方即为其法定代理人。当无行为能力人、限制行为能力人处于一定社会组织的监护之下时，如精神病院、育幼机构等。这些组织负有监护责任，亦为法定代理人；

c．  指定代理：指根据人民法院或者指定机关的指定而产生的代理。指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。在这种情况下，人民法院或行政主管机关依据法律的授权指定公民或法人充当代理人。例如中华人民共和国诉讼法第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。如果法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼；

d．  案例：台胞王某欲回大陆定居。经与张某协商，就购买张某一套楼房达成一致意思。因探亲期限届至，遂委托自己的侄子王甲代为签订房屋买卖协议和办理房屋产权证书。王某在支付了购房款后由王甲与张某签订了房屋买卖协议。但王甲又偷偷与张某的妻子刘某达成一致意思，另外签订了一份房屋买卖协议，购房人为王甲。并持此份房屋买卖协议到房产管理部门办理了房屋产权证书。后王某向王甲索要买房契约和房产证书时，双方发生纠纷。王甲认为，自己持有房屋产权证书，房屋应归其所有。王某遂诉至法院。[2]

(4)    代理关系的终止：因代理关系产生的根据不同，终止代理关系的原因也不尽相同：

a.        委托代理的终止

(a)    代理期间届满或者代理事务完成。由于被代理人所追求的目的已经实现，代理关系终止；

(b)    被代理人取消委托或代理辞去委托。在委托代理中，被代理人可撤销代理权，代理人可辞去代理权。他们都是单方民事法律行为。只要有一方当事人的意思表示，即产生终止代理关系的效力。但是，一方撤销或辞去代理权，应当事先通知对方，及时收回或交还代理证书。否则，应对由此给对方造成的财产损失承担赔偿责任。对于代理权撤销或辞去之前，代理人与第三人所为代理行为，被代理人不得以代理权撤销或辞去为由拒绝承担后果；

(c)    被代理人或代理人死亡。代理关系建立在特定人身关系的基础上，被代理人死亡使民事主体资格消失，其生前授权已无继续存在的意义；而代理人死亡时使具有人身性质的代理权不复存在，这都构成代理关系终止的当然原因，但是，出于稳定社会经济秩序的要求，被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为则因以下情况而有效。（1）代理人不知道被代理人死亡。（2）被代理人的继承人均予以承认。（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止。（4）在被代理人死亡前进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的等；

(d)    代理人丧失民事行为能力。代理行为以代理人具有民事行为能力为条件，代理人丧失行为能力就失去代他人进行民事法律行为的资格，代理关系即行消灭；

(e)    作为被代理人或代理人的法人终止。因其已失去民事主体资格。代理关系随之终止；

b.       法定代理或者指定代理的终止

(a)    被代理人取得或恢复民事行为能力，法定代理一般是为保护无民事行为以有力人或限制民事行为能力人的合法权益而设立的，当被代理人取得（如未成年子女已达成年年龄）或恢复民事行为能力（如精神病患者恢复健康）后，设定代理的原因已消失，代理关系即告终止；

(b)    被代理人与代理人之间的监护关系消灭。法定代理是以特定的社会关系为基础的，其中，被代理人与代理人之间存在监护关系最为普遍。当这种关系消灭时，如夫妻离婚、收养关系解除，则相应的代理关系也随之终止；

(c)    被代理人或代理人死亡。代理关系因为失去主体而消灭。但是，应当以另一方知道对方死亡为标准。代理人在不知被代理人死亡的情况下实施的代理行为，其法律后果应由被代理人的继承人承受；

(d)    代理人丧失民事行为能力。因不符合代理制度对代理人的要求，原有的代理关系终止；

1． 民事法律行为

(1)    民事法律行为的概念：是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为（《民法通则》第54条）。民事法律行为与民事行为的联系和区别：所谓“民事行为”是指民事主体依其意志所实施的，能产生民事法律后果的行为。并非一切民事行为都是民事法律行为，只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为。所以，民事行为的范围大于民事法律行为，两者在形式逻辑上是包容概念的关系，民事行为是民事法律行为的上位概念。即民事行为包括民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为。

(2)    民事法律行为的特征：（《民法通则》第55条）

a.       民事法律行为是一种合法行为；

b.       民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素；

c.       民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系；

(3)    民事法律行为的有效条件：

a.       行为人合格: 指行为人应当具有相应的民事行为能力；

b.       行为人意思表示真实: 指行为人意思的外在表示与其内心的真实意志一致；

c.       行为内容和形式合法：即不违反法律和社会公共利益、社会公德；

d.       案例：张先志，原系河南南阳油田钻井公司职工，于2002年3月下岗回到原籍--南充市顺庆区舞风镇清泉坎村张家老屋居住。2004年3月20日，张先志认为本村村干部的财务有问题而进行举报，并因此事与邻居罗裕银（此人系某村干部的亲戚）发生纠纷，在纠纷中张先志受到身体伤害。张先志到南充市某医院做了检查和治疗，共花去费用几千元。张先志遂将此事诉至法院，并两次上公堂终获全胜。终审判决生效后，张先志缴纳了执行费，但先后两次一共只拿到人民币2000元，还有7000多元（包括案件受理费）被执行人仍未付清。为尽快拿到剩余的钱去继续治病，张先志于2004年12月18日在南充市街道以6000元的价格公开拍卖法院判决书。此案反映了民事判决执行难问题。[1] 应如何看待张先志公开拍卖法院判决书这一民事行为呢？

(4)    民事法律行为的形式：指行为人内在意思的外部表现形式；

a.       明示形式：

(a)    口头形式：指行为人通过言语表达内心意思而成立的民事法律行为，一般即时清结的小额交易行为；

(b)    一般书面形式：指行为人通过书面文字表达内心意思而成立的民事法律行为，包括文书、证书、合同书、证明、信件、电报、电传等；

(c)    特殊书面形式：i. 视听材料；ii. 公证；iii. 审批；iv. 登记；

b.       默示形式：通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为，分为推定和沉默两类；

(5)    民事行为的无效

a.       无效的民事行为：指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为，民法理论又称其为“绝对无效的民事行为”；

(a)    无民事行为能力人实施的民事行为。

(b)    限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。

(c)    因欺诈而为的民事行为。

(d)    因胁迫而为的民事行为。

(e)    因乘人之危使对方违背真实意思而为的民事行为。

(f)     因恶意串通损害他人利益而为的民事行为。

(g)    因违反法律或者社会公共利益而为的民事行为。

(h)    因以合法形式掩盖非法目的而为的民事行为。

(i)      因违反国家指令性计划而无效的民事行为。

(j)      案例：陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。1994年7月，电站站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，故当场拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气，但不知如何是好；[2]

b.       可变更、可撤销的民事行为：指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为，其中，可撤销的民事行为在民法理论上又称“相对无效的民事行为”。(《民法通则》第59条)

(a)    因重大误解而为的民事行为；

(b)    因显失公平而为的民事行为；

i.       一方当事人故意利用自己所处的政治、社会、经济等方面的优势或者利用对方没有经验;

ii.     双方在所为民事行为中的权利和义务不平等，明显地违反公平、等价有偿原则;

iii.    因欺诈、胁迫或者乘人之危而为的民事行为;

iv.   案例一：李某父亲生前是一个集邮爱好者，去世时留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，觉得这些邮票不好处理。一日，李某朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱，取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票；[3]

(6)    民事行为无效的法律后果：被变更的民事行为其变更后的内容继续有效，而被撤销的民事行为与无效民事行为一样，从行为开始时起无效。民事行为被确认无效或者被撤销后，还会产生下列法律后果：

a.       财产返还：由于民事行为无效，当事人从无效的民事行为中取得的财产就失去了合法根据，所以，应将其返还给受损失的一方；

b.       赔偿损失：无效民事行为给当事人造成损失的，还相应地产生损失赔偿的后果；

c.       追缴财产：当事人实施无效民事行为损害国家、集体或第三者利益的，应追缴所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三者；